« En matière de lutte contre l'immigration ou le terrorisme, les "sages" du Conseil d'État et constitutionnel ont toujours défendu une vision maximaliste de la liberté individuelle. On constatera qu'en matière sanitaire, en parfaite incohérence, c'est l'inverse. L'occasion de rappeler que ce que l'on appelle "État de droit" et que les démocraties libérales occidentales sacralisent volontiers repose sur les interprétations à géométrie variable de juges administratifs irresponsables devant le peuple. »

Cette observation, que je trouve sous la plume d’Alexandre Devecchio, est factuellement exacte, aussi bien pour ce qui concerne la jurisprudence de nos « hautes cours » que pour ce qui concerne la notion d’État de droit telle qu’elle est aujourd’hui employée. En revanche, il n’est pas certain qu’il y ait incohérence lorsque nos juges se montrent un jour maximalistes en matière de libertés individuelles et le lendemain minimalistes, selon qu’il s’agisse d’immigration ou de politique sanitaire.

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L’erreur est de croire que, pour les membres du Conseil d’État et du Conseil constitutionnel (ou de n’importe quelle « cour suprême », qu’elle soit nationale ou européenne), les libertés individuelles pourraient avoir un contenu substantiel, qu’elles pourraient être un ensemble de normes objectives et immuables qu’il s’agirait simplement d’essayer de concilier entre elles. Elles ne pourraient avoir un tel contenu que si elles étaient considérées comme des normes de droit naturel, ou a minima comme des transcriptions positives de normes de droit naturel. Une telle conception est, par exemple, énoncée très clairement dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ou bien dans la Déclaration d’indépendance américaine. Les droits civils et politiques qui sont mentionnés dans la DDHC (comme la liberté de parole ou la légalité des peines) peuvent se déduire presque géométriquement des « droits naturels et imprescriptibles de l’homme » qui sont rappelés à l’article deux.

Mais il y a belle lurette que la notion de droit naturel n’est plus prise au sérieux dans les facultés de droit – sauf très rare exception –, pour ne pas dire qu’elle est l’objet d’un mépris presque universel parmi les juristes les plus éminents, et assurément parmi ceux qui peuplent nos cours suprêmes. Dès lors, les libertés publiques ne sont rien d’autre que ce que les juges décideront qu’elles sont à un moment ou l’autre : « ipse dixit » pourrait être leur devise ; et l’État de droit, dont on nous ramone incessamment le conduit et dont certains se servent comme d’un gourdin pour taper à bras raccourci sur les pays d’Europe de l’Est qui refusent l’ordre européen, n’est en vérité rien d’autre que l’État actuel du droit que l’on tente sans vergogne de faire passer pour intouchable. [...]