Qu’est-ce que l’État de droit ?

Le terme « État de droit » n’apparaît dans la littérature juridique française qu’à une époque récente. Il est emprunté à l’allemand Rechtsstaat qui, historiquement, ne veut rien dire d’autre que la soumission du fonctionnement de l’État à un système cohérent et hiérarchisé de règles. Il n’a pas de contenu programmatique ou moral précis.

Cependant, en France comme ailleurs en Europe, « État de droit » est devenu un mot-valise, qui a une signification tantôt juridique, tantôt philosophique, voire transcendantale. Dans cette dernière acception, il devient une religion dont les « droits fondamentaux » sont le credo, le juge le grand officiant, les groupes militants les prédicateurs, et le dépositaire de l’autorité la figure démoniaque. Telle la statue du Commandeur, la notion d’État de droit est brandie face au gouvernement et au législateur pour leur interdire, lorsqu’ils traitent de sécurité, de justice pénale ou d’immigration, toute modification de l’état du droit, dès lors qu’elle porterait ombrage aux droits individuels.

Est-ce à dire que la notion d’État de droit devrait être répudiée ?

Non, car on peut tirer de la tradition républicaine une définition de l’État de droit plus conforme au bien commun, comme à la souveraineté populaire, c’est-à-dire à la possibilité, pour les élus de la nation, de formuler la volonté générale.

Elle comporterait les éléments suivants : le pouvoir politique procède du suffrage universel ; pour éviter l’arbitraire, l’État est soumis à des normes hiérarchisées entre elles ; l’État doit garantir la sûreté, par la force légitime comme par la justice pénale ; les libertés publiques sont respectées ; enfin, en vertu du principe de séparation des pouvoirs, trois pouvoirs spécialisés (législatif, exécutif et juridictionnel) interagissent pour se tempérer mutuellement, mais aussi pour coopérer et sans qu’aucun ne puisse mettre les autres sous sa coupe.

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Ainsi défini, l’État de droit n’est nullement celui que prétendent ses sectateurs. En particulier, il n’impose pas d’« effet cliquet » au bénéfice des droits individuels. L’état du droit peut être modifié dans le respect des procédures dans lesquelles s’incarne l’État de droit. Ainsi, la loi peut être modifiée par les élus de la nation dans le respect de la procédure législative telle que prescrite par la Constitution. La Constitution elle-même peut être modifiée selon les formes qu’elle prévoit pour sa révision (art 89). Assimiler la volonté de modifier l’état du droit – dans le respect du cadre institutionnel – à une volonté de porter atteinte à l’État de droit est soit une étourderie, soit un procédé rhétorique destiné à diaboliser les évolutions qui déplaisent.

Le conflit entre la souveraineté populaire et l’État de droit est au cœur de la crise démocratique. L’État de droit est-il l’aboutissement logique du processus démocratique, ou peut-on au contraire parler d’une dérive antidémocratique de l’État de droit ?

La signification du mot démocratie s’est brouillée. Pour beaucoup de jeunes, la démocratie, c’est quand « chacun fait ce qu’il veut ». Une façon plus élitiste d’apporter la même réponse serait de dire que c’est un modèle d’organisation politico-sociale axé sur la primauté des droits fondamentaux.

Chacun des termes de la définition classique et constitutionnelle de la démocratie (gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple) s’est vidé de son sens : ce n’est plus d’une gouvernance dont on parle (gouvernement du peuple), ni d’une délibération collective (par le peuple), mais d’un mécanisme anonyme, qui peut prendre la forme d’un marché, orienté vers la satisfaction d’usagers-consommateurs-créanciers et non vers l’intérêt général (pour le peuple).

Historiquement, la démocratie n’est pas synonyme de droits fondamentaux. La démocratie antique, c’est l’agora, la délibération publique sur les affaires de la cité. Même en 1789, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) ne résume pas la République : elle est le programme qu’elle se donne. Les hommes de 1789 veulent rompre avec l’arbitraire du prince, mais par la souveraineté populaire et non par l’opposabilité des droits individuels au gouvernement républicain. La DDHC contient des principes inspirants et non des normes sanctionnables par un juge.

Tout change avec l’idée de faire contrôler par un juge le respect dans lequel le représentant tient les droits fondamentaux. C’est le contraire de ce que voulaient les révolutionnaires : « Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l’exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l’exécution des décrets du Corps législatif, sanctionnés par le Roi, à peine de forfaiture », proclame l’article 10 de la loi des 16-24 août 1790 sur l’organisation judiciaire.

Les droits opposables à l’État, l’intervention du juge pour soumettre l’État à leur respect s’expliquent par le traumatisme du nazisme et du fascisme : la volonté majoritaire n’est plus le cœur de la démocratie, car la majorité peut errer. Mais cette intervention du juge change tout aux ressorts intimes de la démocratie. Le pouvoir juridictionnel sur le représentant, autrement dit sur les organes issus de l’élection, s’est progressivement mais considérablement accru. Il s’est étendu en surface (tout devient justiciable, d’une simple « mesure d’ordre intérieur » prise dans l’univers scolaire ou carcéral, à la loi elle-même), comme en intensité (la loi peut être censurée ou écartée par le juge). Il a cessé d’être un correctif de la souveraineté populaire pour devenir sa boussole. Plusieurs grandes politiques publiques sont en effet formatées par lui.

Diriez-vous que ce sont deux conceptions de la démocratie qui s’affrontent désormais ? L’idéal libéral tend-il à devenir antidémocratique pour se sauver ?

Qui, du représentant ou du juge, imprime aujourd’hui sa direction au char de l’État ? Quel pouvoir a l’ascendant sur l’autre dans la cabine de pilotage ? Nous sommes, me semble-t-il, à la croisée des chemins. Comme l’Histoire nous l’a appris, la démocratie ne saurait se réduire à la volonté majoritaire. Celle-ci peut être tyrannique et ses risques de dérapage sont redoutables. Les cours doivent-elles pour autant négliger une volonté populaire constamment manifestée sur des sujets qui la touchent directement, parce qu’ils ont trait à sa sécurité (matérielle, économique et culturelle), à la continuité de sa culture et à la pérennité de son mode de vie ? Or c’est bien la situation à laquelle nous sommes parvenus, en France comme dans beaucoup de pays occidentaux.

Concrètement, quelles sont les diverses modalités de la dérive de l’État de droit ?

Traités européens, lois et jurisprudences sont imprégnés d’un fondamentalisme droits-de-l’hommiste qui sacrifie les intérêts des hommes réels aux prérogatives de l’homme abstrait, et assujettit la nation à un altruisme sans frontières hors de portée de ses moyens. Les droits individuels que protège avec le plus de zèle ce fondamentalisme sont en effet ceux de l’ « Autre », c’est-à-dire de la partie réputée faible ou dominée par le « système » : le prévenu, le prisonnier, le squatteur, le manifestant, l’étranger.

Comme cette vision nourrit l’évolution de notre droit, les textes et la jurisprudence tendent à désarmer l’État régalien. Ainsi, une conception jusqu’au-boutiste des droits de la défense alourdit de garanties la procédure pénale en surchargeant commissariats et tribunaux et en accroissant, pour le plus grand profit des malfaiteurs, le risque de vice de procédure. Le droits-de-l’hommisme abstrait dont est imprégné notre droit sacrifie l’intérêt général à un souci du déviant qui, par réaction contre la séculaire raison d’État, fait prévaloir les raisons d’Antigone sur celles de Créon.

Dans ce domaine comme dans d’autres, le malentendu entre élites et gens ordinaires est total. Pour la majorité de nos compatriotes, l’État de droit est un état de la société dans lequel la puissance publique « fait en sorte que le citoyen n’ait pas à craindre des autres citoyens » pour reprendre la formule de Montesquieu. Or la défense absolutiste des droits individuels contre la puissance publique, fondée sur un contrôle de proportionnalité vétilleux, conduit à brider les moyens de prévention et de répression dont dispose l’État. La bien-pensance applaudit au nom de la sauvegarde de l’« État de droit ». L’opinion, elle, ne se sent plus protégée. La première se réjouit de voir le Léviathan enfermé dans sa cage. La seconde se désespère de ne plus le voir patrouiller dans la cité.

Sur les décombres de l’État tutélaire, le droit post-moderne consacre l’avènement de l’individu roi dans un monde débarrassé de ses nations et de ses frontières. La société traditionnelle était holiste : l’individu s’effaçait devant le groupe. Les Lumières lui ont conféré des droits, mais aussi des devoirs. La Déclaration de 1789 proclame non seulement l’émancipation de la personne, mais encore l’obligation de chaque citoyen d’œuvrer au bien commun. Elle n’est pas le manifeste d’individualisme bourgeois que nous a longtemps dépeint une certaine vulgate marxiste. La démocratie contemporaine, quant à elle, n’exalte plus que les droits. Et ceux-ci ne sont plus seulement ceux du citoyen, mais encore ceux de tous les habitants de la planète. Lorsqu’on demande aux étudiants de droit débutants comment se définit une Constitution, ils répondent avec une belle unanimité qu’une Constitution, c’est ce qui « donne des droits » (sous-entendu : « me » donne des droits). Dans la tradition républicaine, le citoyen était défini autant comme redevable de devoirs (militaires, fiscaux et électoraux) que comme titulaire de droits. Il est devenu un pur créancier.

Quelles en sont les raisons profondes de cette dérive de l’État de droit ? Quelle part revient à la lâcheté des politiques, qui ont abandonné leur pouvoir aux juges ?

L’extension du contrôle juridictionnel est, en grande partie, l’œuvre du politique, que celui-ci prenne la figure du législateur (référé libertés devant le juge administratif) ou du constituant (saisine parlementaire du Conseil constitutionnel en 1974 ; instauration de la « question prioritaire de constitutionnalité » en 2008 ; autorisation de ratifier les traités européens avec son corollaire : la soumission de la France au principe de primauté du droit européen et à l’autorité de la Cour de justice de l’Union européenne).

Mais elle est aussi le fait du juge lui-même. C’est ainsi que le Conseil constitutionnel décide en 1971 de contrôler la conformité de la loi non seulement au texte de la Constitution de 1958, mais encore à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, au Préambule de la Constitution de 1946 et aux « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Ainsi encore, le Conseil constitutionnel prend sur lui en 1975 d’inviter le juge ordinaire à écarter la loi contraire au traité, même lorsqu’elle lui est postérieure. La Cour de cassation saisit la balle au bond dès 1975 avec l’arrêt Jacques Vabre, et le Conseil d’État la suit en 1989 avec l’arrêt Nicolo.

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Qui plus est, pour asseoir leur contrôle des actes du politique, les cours suprêmes se sont dotées d’office d’instruments puissants et intrusifs (contrôle de proportionnalité, censure des textes ne prévoyant pas suffisamment de garde-fous contre les atteintes qu’ils pourraient causer aux droits fondamentaux). Elles substituent dès lors leur appréciation (inévitablement impressionniste) à celle de l’auteur de la norme, et singulièrement du législateur. Par ailleurs, les cours suprêmes déduisent des textes qu’elles ont la charge d’appliquer des principes qui n’y figuraient pas, produisant en continu (chaque innovation en entraînant d’autres) un « traité bis » ou une « Constitution bis » qui aurait bien étonné ses inspirateurs historiques. Les responsables politiques se lient eux-mêmes les mains en insérant des dispositions floues dans les textes, tout en déplorant, après coup, que les juges confèrent à ces dispositions une signification précise et une portée normative contraignante.  Il y a un cercle vicieux entre cette dépossession du politique, en partie consentie par lui, et la désaffection dont il est l’objet de la part des citoyens. Le politique croit se racheter du discrédit dont il se sent l’objet en protestant de son assujettissement à la règle. C’est un malentendu : ce que les citoyens lui reprochent avant tout est non de détenir un pouvoir potentiellement abusif, mais, au contraire, d’être incapable d’agir sur le cours des choses.

Dans son essai Les Deux Occidents, Mathieu Bock-Côté constate une dérive totalitaire au sein des élites européennes, qui tentent de verrouiller la démocratie au nom de l’État de droit pour éviter la contagion populiste venue des États-Unis. Partagez-vous son analyse ?

Ce verrouillage de la « contagion populiste » venant d’outre-Atlantique se réaliserait en France au travers des obstacles institutionnels, et plus particulièrement contentieux, qui seraient opposés à des politiques publiques exprimant de « mauvaises » aspirations populaires.

L’évolution des dernières décennies soumet en effet les pouvoirs issus de l’élection – président, gouvernement et parlement – à une chape de contrôles extérieurs, nationaux et supranationaux. L’action publique est désormais placée sous la tutelle de non moins de cinq cours suprêmes, dont trois nationales – Conseil constitutionnel, Conseil d’État et Cour de cassation – et deux supranationales – Cour de justice de l’Union européenne et Cour européenne des droits de l’homme.

Au cours du demi-siècle écoulé, la loi promulguée est devenue un énoncé précaire et révocable, grevé de la double hypothèque du droit européen et, surtout avec la « question prioritaire de constitutionnalité », du droit constitutionnel. Elle n’exprime plus une volonté générale durable, mais une règle du jeu provisoire, perpétuellement discutable, continuellement à la merci d’une habileté contentieuse placée au service d’intérêts ou de passions privés. Souveraineté de l’État et souveraineté dans l’État : les deux ont été soumises depuis cinquante ans à une intense attrition. Le modèle westphalien de la souveraineté nationale, comme le modèle démocratique de la souveraineté du peuple, ont été pareillement malmenés.

En France, plusieurs médias dénoncent une forme de censure : CNews est régulièrement épinglée par l’Arcom, C8 a été fermée, le magazine satirique La Furia s’est vu supprimer son numéro d’agrément par la CPPAP à la suite de plaintes d’associations finalement classées sans suite. Emmanuel Macron souhaite pour sa part une labellisation des sites d’information. L’information libre sera-t-elle la prochaine victime de l’empire juridico-administratif ?

Ces tentatives d’élimination des lignes éditoriales non conformes au narratif agréé par la doxa se donnent un alibi juridique pour ce qui est de la communication audiovisuelle, mais celui-ci ne tient pas : on ne peut exiger de chaque média, sauf s’il s’agit d’une chaîne de service public tenue strictement par le principe de neutralité, qu’il respecte le « pluralisme interne », c’est-à-dire que ses programmes reflètent toute la diversité des courants de pensée et ne privilégient aucune thématique. L’exigence de « pluralisme interne » est, en tout état de cause, inadaptée à un environnement marqué par la multiplication des supports par voie terrestre, satellitaire et en ligne.

Quant au souhait présidentiel de faire « labelliser » les sources d’information convenables, il est aussi inopérant que la charge de l’Élysée contre CNews est déplacée. Que va faire Emmanuel Macron dans cette galère ? Dans quelques jours s’ouvre le procès en appel de Marine Le Pen. Est-ce une revanche des juges sur le politique, ou au contraire une heureuse nouvelle : les puissants n’échappent plus à la justice ?

Qui, de la loi ou du juge, est responsable de la pénalisation de la vie publique ? Réponse : c’est une œuvre de collaboration. La loi et l’application qu’en fait le juge combinent leurs effets.

La peine d’inéligibilité « automatique » illustre ce phénomène. Elle a été instituée après l’affaire Cahuzac dans un grand élan de repentance masochiste de la classe politique. Celle-ci a voulu montrer que, cette fois, les « affaires » étaient terminées. Rien n’oblige cependant le juge à prononcer la peine complémentaire d’inéligibilité « obligatoire ». Le Code pénal lui permet en effet de ne pas prononcer l’inéligibilité s’il motive sa décision de l’écarter au vu des circonstances de l’espèce et de la personnalité du prévenu. Mais il ne le fait guère. Les responsables publics sont de plus en plus souvent rendus inéligibles pour des agissements autrefois considérés comme véniels et l’opinion en conclut que la classe politique est de plus en plus corrompue. Les fonctions électives, devenues pénalement périlleuses à exercer, sont de moins en moins attractives, ce qui met en péril un ressort essentiel de la démocratie.

Cerise sur le gâteau : l’exécution provisoire de l’inéligibilité. Dans le cas de Marine Le Pen, elle s’apparente à une exécution politique capitale. La décision rendue par le tribunal judiciaire de Paris à l’encontre de cette dernière, le 31 mars 2025, est également contestable du point de vue de la souveraineté populaire et de l’universalité du suffrage. En démocratie, c’est en effet à l’électeur de dire qui est digne de ses suffrages. Nous basculerions dans le gouvernement des juges si nous admettions que le peuple est incapable de discernement moral et qu’il appartient en conséquence à la magistrature de filtrer les candidats selon l’idée qu’elle se fait de leur vertu. C’est donc la peine d’inéligibilité elle-même, et non pas seulement son exécution provisoire, qui est contestable.

Pourquoi cette sévérité du juge à l’égard de personnalités politiques, qu’il ne manifeste pas à l’égard de la délinquance ordinaire ?

Au nom de l’exemplarité des dirigeants, une partie de la magistrature semble engagée dans une croisade contre le « mauvais pouvoir ». Dans une partie de la magistrature judiciaire, partie non majoritaire sans doute mais significative, la volonté de camper un contre-pouvoir purificateur, voire d’exercer un pouvoir au-dessus des autres pouvoirs, se nourrit d’un ressentiment contre le système politique et contre l’appareil d’État.

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La magistrature présente sociologiquement, politiquement et culturellement une grande homogénéité. Elle a, pour une notable partie de ses membres, sa vision propre de la société et de la fonction qu’elle estime devoir y exercer. Lorsqu’elle s’acharne contre des responsables politiques, c’est de son propre chef et non, comme certains s’obstinent à le croire ou à le laisser croire, pour complaire à d’autres responsables politiques.
Recrutés très jeunes par la voie de l’École nationale de la magistrature, sans expérience ni de la société, ni de l’État, ni d’ailleurs de la vie, les magistrats trempent pendant toute leur scolarité dans une bien-pensance désincarnée. Leur carrière se déroule le plus souvent tout entière dans la magistrature. Ils ne sortent guère d’un entre-soi qui est à la fois professionnel, idéologique et, souvent, endogamique.

Pour comprendre cette forme de repli collectif sur soi, il faut aussi tenir compte de la pugnacité des syndicats de magistrats. Les deux principaux d’entre eux, seuls représentés au sein du Conseil supérieur de la magistrature, sont des groupes de pression politiques qui interviennent bruyamment dans les débats publics, loin de tout devoir de réserve. Tous les juges ne sont évidemment pas des Torquemada, mais une pulsion purificatrice parcourt les Palais de justice.

L’association Anti-Corruption a déposé plainte auprès du PNF contre le RN et Jordan Bardella pour détournement de fonds. Certains y voient le début d’une longue série d’actions en justice pour éliminer Jordan Bardella de la présidentielle. Qu’en pensez-vous ? Le PNF est-il devenu, depuis l’affaire Fillon, l’organe de sélection des candidats ?

On peut en effet craindre une réédition de l’affaire Fillon dès lors que se trouveraient réunis les deux principaux ingrédients de celle-ci : un candidat de droite favori selon les sondages et un empressement du Parquet national financier à enquêter, à son propos, sur une affaire de détournement de fonds publics.

Rappelons que, dans l’affaire Fillon, l’attitude du PNF a soulevé nombre de questions. Le PNF s’est-il initialement autosaisi dans les limites de ses attributions légales (traiter les dossiers d’une grande complexité concernant la lutte contre la fraude fiscale, la corruption et les affaires boursières) ? Pourquoi cette célérité alors que tant d’autres enquêtes sont encalminées ou sont classées sans suite ? Les pressions exercées sur le parquet financier par le parquet général pour obtenir rapidement l’ouverture d’une information, révélées par Mme Houlette devant une commission parlementaire, sont-elles normales, alors qu’elles n’ont laissé aucune trace au dossier et que le code de procédure pénale (article 36) prévoit en pareil cas des « instructions écrites et versées au dossier » ? Trahissent-elles une forme occulte de porosité entre le monde politique et le monde judiciaire ? L’information a-t-elle été délibérément ouverte pendant une permanence du juge Tournaire, afin de confier l’instruction à un homme dont la pugnacité s’était illustrée dans les affaires Sarkozy ? La nécessaire distinction des temps judiciaire et politique est-elle observée lorsqu’un candidat à l’élection présidentielle est mis en examen 48 heures après la clôture du recueil des parrainages ?

Dans l’ouvrage collectif Les Guerres civiles qu’il a codirigé, Jean Sévillia explique que « le point commun entre toutes les guerres civiles est l’impuissance de l’État ». Le gouvernement des juges, en empêchant le pouvoir politique d’agir, nous précipite-t-il dans la guerre civile ?

L’impuissance du politique trouve son expression emblématique, à l’heure où nous parlons, dans l’accouchement chaotique des lois de finances et de financement de la sécurité sociale pour 2026. Mais le mal est plus profond et plus ancien. Depuis des décennies, le politique n’a pas su, n’a pas pu ou n’a pas voulu prendre à bras-le-corps ces maux qui nous minent en combinant leurs effets délétères : désindustrialisation ; gonflement de la dette publique ; déficit de financement de l’État-providence ; déséquilibre de notre balance commerciale ; dénatalité ; cherté du logement en ville ; insécurité multiforme (des incivilités quotidiennes au grand banditisme, en passant par l’ensauvagement de la société, la banalisation de la violence et le narcotrafic) ; non-maîtrise de l’immigration (avec ses corollaires : ghettoïsation, communautarisme, islamisme et djihadisme) ; dégradation de services publics essentiels (éducation, santé, police, prisons) ; complexité administrative et inflation normative ; montée des périls géopolitiques et environnementaux. En bref, le politique s’est montré incapable de mettre de l’ordre dans nos comptes, dans nos lois, dans nos rues et à nos frontières.

Les symptômes moraux de cette déréliction nous sont familiers : sentiment de délaissement éprouvé par la France périphérique et les banlieues ; détresse des soignants, des enseignants, des policiers et des magistrats ; perte de crédibilité des responsables publics ; affaissement de la confiance en l’État et donc de son autorité ; impression générale de déclin ; sentiment que se creuse un fossé irrémédiable entre pays légal et pays réel ; tirs croisés entre élites et populistes ; violence politique.

Quant aux symptômes politiques de ce dépérissement, ils sautent aux yeux aujourd’hui : crépuscule des partis de gouvernement, progression irrésistible des formations tribunitiennes, Assemblée éclatée, majorité introuvable, précarité gouvernementale, Présidence isolée, confusion et enfièvrement des débats dans l’hémicycle. L’exaspération populaire devant cette impuissance du politique a en effet un avant-goût de guerre civile.

Si le Rassemblement national remporte l’élection présidentielle, pensez-vous que le Conseil Constitutionnel, le Conseil d’État et d’autres structures juridiques feront tout pour l’empêcher de gouverner ?

L’accomplissement d’un programme présidentiel radical suppose l’intervention d’actes juridiques aux différents niveaux de la hiérarchie des normes : Constitution, lois, règlements, mesures individuelles. Un exécutif aux vues radicales, surtout s’il ne dispose que d’une majorité relative au palais Bourbon, serait arrêté à tous ces stades. Ce qu’il faut craindre si le RN arrive aux commandes, c’est moins la mise à mal de l’État de droit par sa faute que la paralysie et les désordres que susciterait son accession au pouvoir.

Du retoquage de la loi immigration à la prétendue impossibilité d’organiser un référendum en la matière : l’immigration n’est-elle pas le sujet typique sur lequel les juges ont cadenassé par avance le pouvoir politique en vertu de leur idéologie ? Comment sortir de cet étau ?

Les jurisprudences des cours suprêmes nationales et supranationales relatives au contrôle des flux migratoires « formatent » les politiques publiques en faveur des droits individuels des personnes d’origine étrangère.

Un bon exemple de formatage est le regroupement familial. Celui-ci se voit reconnaître par le Conseil constitutionnel une protection constitutionnelle, au nom du droit de mener une vie familiale normale (13 août 1993). Le droit au regroupement familial est déduit par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) de l’article 8 de la Convention (« droit à la protection de la vie privée et familiale »). Pour le juge des référés du Conseil d’État, ce droit doit être honoré même en plein rebond épidémique (janvier 2021).

Un durcissement de la législation en matière d’éloignement entrerait en délicatesse avec la jurisprudence de nos cours suprêmes. La jurisprudence de la CEDH interdit l’expulsion d’un étranger, si dangereux soit-il, s’il est exposé, dans son pays d’origine, à de mauvais traitements ou si sa santé s’en trouverait compromise. En matière d’éloignement des étrangers en situation irrégulière, la Cour de justice de l’Union européenne écarte toute peine privative de liberté sanctionnant l’irrégularité du séjour, qu’il s’agisse du placement en garde à vue ou des peines d’emprisonnement.
Plus récemment, la CJUE a jugé que, dans des circonstances telles que l’afflux massif de migrants illégaux en Italie en 2023, un contrôle frontalier pouvait être opéré à la frontière franco-italienne sur la base du Code frontières Schengen, « mais que, en vue de l’éloignement de l’intéressé, les normes et procédures communes prévues par la directive « retour » devaient être respectées ». Or cette directive impose que le ressortissant d’un pays tiers en situation irrégulière bénéficie d’un certain délai pour quitter volontairement le territoire. Ne peut donc être refoulé vers l’Italie (ni vers aucun autre pays limitrophe) un étranger entré irrégulièrement sur le territoire français.

Et quid du Conseil constitutionnel ?

Le Conseil constitutionnel n’est pas en reste. Sa jurisprudence interdit depuis 1993 qu’un maire refuse de marier un étranger au motif que celui-ci est en situation irrégulière. La décision de 1993 édicte plus généralement un véritable statut des étrangers. La décision du Conseil constitutionnel du 28 mai 2024 ouvrant l’aide juridictionnelle aux étrangers en situation irrégulière marque une nouvelle étape dans l’assimilation jurisprudentielle des droits des étrangers, fussent-ils en situation irrégulière, à ceux des nationaux. Dans le même esprit, la subordination du versement des prestations sociales non contributives à une durée de séjour régulier de cinq ans a été censurée par le Conseil constitutionnel en 2024. Cette évolution tend à ne plus considérer comme légitime, en matière de différence de traitement entre Français et étrangers, que ce qui relève du « noyau dur » de la citoyenneté (droit de vote et d’éligibilité aux élections politiques).

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Plus significatif encore : le 6 juillet 2018, le Conseil constitutionnel tire de la devise de la République un principe constitutionnel de fraternité interdisant au législateur d’ériger en délit, dès lors qu’elle poursuit des fins désintéressées, l’aide à la circulation des étrangers en situation irrégulière. Cette décision retourne ainsi le troisième élément de la devise de la République contre la souveraineté nationale.

Seule une révision constitutionnelle permettrait de desserrer cet étau. Un référendum législatif n’y suffirait pas.

Les lois mémorielles n’ont-elles pas participé de la confiscation de la démocratie ?

Les lois mémorielles visent à imposer une certaine vision de l’Histoire et tendent même à sanctionner ceux qui ne la partagent pas. C’est contraire à la liberté de communication et à la liberté de la recherche. De plus, elles altèrent le sentiment de commune appartenance à la nation en dressant les citoyens les uns contre les autres (les descendants des opprimés contre les descendants de leurs oppresseurs).

On connaît la célèbre formule de François Mitterrand : « Méfiez-vous des juges, ils ont tué la monarchie. Ils tueront la République. » La sortie de crise peut-elle se faire dans notre régime actuel ou un changement de régime est-il inéluctable ?

Que faire pour restaurer une juste séparation des pouvoirs ? Il n’y aurait rien à faire si le juge (qu’il soit national ou supranational, constitutionnel, administratif ou judiciaire) observait la retenue nécessaire à l’égard de la sphère publique (législateur, gouvernement, administrations). Mais on ne fera pas rentrer la pommade dans le tube de dentifrice.

Alors que faire ? S’agissant des juges judiciaires, il est envisageable d’agir sur leur état d’esprit tant au niveau de la formation initiale que de l’ouverture de la magistrature à l’extérieur (tours extérieurs, mobilités dans l’administration et la société civile, etc.). Cela n’implique aucune modification de la Constitution ou des traités, mais cela sera insuffisant.

Les sept propositions de Jean-Éric Schoettl

1) Instaurer une procédure de « dernier mot parlementaire » pour confirmer une loi censurée ;
2) Permettre à la loi de déroger au traité antérieur ;
3) Supprimer la question prioritaire de constitutionnalité ;
4) Mettre fin au pouvoir d’injonction du juge sur l’administration ;
5) Dénoncer deux traités devenus étouffants pour la souveraineté nationale et les intérêts supérieurs de la Nation : la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et la Convention de Genève sur l’asile ;
6) Permettre à un Conseil supérieur de la magistrature rénové de connaître des atteintes au devoir d’impartialité ;
7) Donner au garde des Sceaux les moyens de mener une véritable politique pénale (dont il puisse répondre devant le Parlement) en plaçant les parquets sous son autorité et en rendant au ministre de la Justice la possibilité de donner au procureur des instructions écrites (versées au dossier) dans les affaires particulières.