En quoi le « progressisme » de gauche et l’« originalisme » de droite sont-ils deux positions juridiques intenables ?

Les « conservateurs » américains ne sont que des libéraux de droite, se concentrant davantage sur la liberté économique, tandis que les « progressistes » de gauche, eux aussi libéraux, se concentrent sur la liberté sexuelle. Dans le débat juridique, l’« originalisme » de la droite et le « progressisme » de la gauche ne sont que des variantes de la théorie libérale parce qu’ils partagent une hypothèse fondamentale du positivisme juridique : toute loi est créée par la volonté humaine. Certes, les deux situent différemment la volonté légitime : pour l’originalité, c’est la volonté des rédacteurs de la Constitution, alors que pour le progressiste, c’est la volonté toujours changeante des forces du progrès. Tous deux nient toutefois l’existence d’un ordre rationnel objectif du droit, telle que la loi naturelle, existant indépendamment de la volonté humaine. Ironiquement, cette conception positiviste n’est pas du tout celle des Américains du XVIIIè siècle, qui croyaient beaucoup à un ordre rationnel objectif du droit. Ainsi les « originalistes » se réfutent-ils eux-mêmes sans le vouloir puisque la conception originelle du droit était à l’opposé de celle qu’ils défendent.

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À l’encontre de ces deux approches, je vise pour ma part à retrouver les liens entre l’ordre constitutionnel américain et la conception européenne et classique du droit, qui le considère comme un ordre rationnel objectif, composé à la fois de droit civil posé par le législateur (lex) et de grands principes objectifs de la justice (ius). La relation est double : le droit civil doit mettre en œuvre les principes fondamentaux de la justice ; ceux-ci doivent être mobilisés pour interpréter le droit civil, notamment quand il est silencieux ou ambigu. En résumé, je soutiens que la loi n’est pas seulement la volonté, mais aussi la raison ; c’est une volonté informée par la raison et dirigée vers le bien de la communauté politique (communis utilitas).

Qu’est-ce que le « constitutionnalisme du bien commun » ? Un exemple concret ?

Le droit classique précise le bien commun à des niveaux de plus en plus précis, depuis le fameux triptyque paix, justice et abondance (pax, iustitia et copia) jusqu’à des règles spécifiques favorisant l’ordre civil, les procédures équitables et les principes fondamentaux de justice économique. Pour ce faire, il s’appuie sur les principes fondamentaux du droit naturel (ius naturale) et du droit des gens (ius gentium), et sur les principes traditionnels de la justice tels que le principe selon lequel nul ne peut être condamné sans audience, ou que personne ne peut tirer profit de ses propres méfaits. Le droit classique reconnaît des droits, mais soutient que les droits sont ordonnés au bien commun plutôt que fondés sur l’autonomie individuelle.

Un exemple : la Cour suprême a jugé qu’il existe un droit constitutionnel de posséder de la pédopornographie « virtuelle », créée par animation. La Cour a considéré que ces contenus ne faisaient aucun mal concret aux vrais enfants. Il s’agit d’une vision profondément appauvrie qui ne considère le préjudice que comme une contrainte faite à l’autonomie individuelle, ignorant les dommages plus larges causés au tissu moral de la communauté politique par la consommation de la pédopornographie virtuelle.

Le risque n’est-il pas de donner une grande latitude au juge ?

Cette critique contient deux hypothèses erronées. Premièrement, l’orientation vers le bien commun fait déjà partie de notre droit. Le cas le plus évident, c’est lorsque le texte de loi fait lui-même référence à « l’intérêt public » ou à « l’ordre public » ; ainsi, en interprétant ce texte, il n’y a pas moyen d’échapper à une conception ou à une autre de ce que l’intérêt public exige. Plus fondamentalement, dans la conception classique en tout cas, l’orientation vers le bien commun fait partie de la nature même du droit.

« Lorsque la société est prospère, le scepticisme à l’égard du bien commun est un luxe d’intellectuels, mais ce scepticisme perd en attrait à mesure que les problèmes sociaux et économiques se répandent »

Adrian Vermeule

La deuxième hypothèse erronée, c’est l’idée que le droit classique donnerait un grand pouvoir au juge. Primo, parce que le droit classique donne une marge d’appréciation aux autorités publiques sur le contenu de ces grands principes du droit. Secundo, parce que plutôt que de les laisser libres d’exercer une volonté discrétionnaire, le droit classique lie les juges à des principes objectifs et traditionnels de la loi naturelle.

Vous réhabilitez le lien étroit entre droit et morale. Cela ne nécessite-t-il pas toutefois un consensus sur la définition du bien ?

Le prétendu manque de consensus politique sur le bien commun est un faux-fuyant du libéralisme. Lorsque la société est prospère, le scepticisme à l’égard du bien commun est un luxe d’intellectuels, mais ce scepticisme perd en attrait à mesure que les problèmes sociaux et économiques se répandent. Il devient alors clair que certaines politiques réussissent mieux que d’autres à assurer le bien-être public. C’est pourquoi au cours de l’histoire nous assistons à des renaissances répétées de la théorie juridique classique, en particulier à la suite d’effondrements comme après la Seconde Guerre mondiale.

Aussi, il n’y a pas plus de consensus sur les concepts abstraits et contestés du libéralisme, telles que la « liberté » et « l’égalité ». Les juristes libéraux ne s’inquiètent pas d’ailleurs de ce manque de consensus, ils n’ont aucun problème à imposer leur vision de ce que ces concepts exigent. Enfin, la loi est un enseignant ; le travail des juristes et les enseignements de la loi contribuent à éduquer le citoyen sur ce que le bien commun implique et exige, bref à forger du consensus.

Quel regard portez-vous sur le populisme, pensé en Europe comme réponse démocratique au « gouvernement des juges » ?

Je ne suis pas un populiste, si l’on entend par là une croyance aveugle que les jugements non structurés du peuple, sans médiation par la loi, sont supérieurs aux jugements des autorités publiques dûment constituées. Notons que la tradition classique rejette catégoriquement le populisme dans ce sens. Comme l’a dit le grand avocat italien Baldus : « Plus le nombre est grand, moins il y a de compréhension ». Cependant, la souveraineté populaire est le fondement immédiat de l’autorité publique. Cela était vrai même pour les empereurs romains, qui, selon la théorie officielle, détenaient leur autorité et leur pouvoir légaux (imperium et potestas) en vertu d’une délégation, sous une loi du peuple romain.

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Dans le cas européen, il me semble que le « populisme » désigne une réaction défensive imparfaite mais compréhensible aux institutions gouvernementales et juridiques qui poursuivent sans relâche un programme libéral très particulier, qui vise à une libération permanente de l’être humain de toutes les contraintes non choisies du droit traditionnel, de la morale et de la solidarité sociale. En ce sens, le populisme européen, bien qu’il ne soit pas le meilleur idéal de gouvernance pour le bien commun, est une réaction de second choix compréhensible face à des circonstances malheureuses.

On a les droits !

En 2018, jugeant l’affaire Cédric Herrou, le Conseil constitutionnel donnait une force juridique au « principe de fraternité » pour neutraliser le « délit de solidarité ». Scandalisée, la droite rétorque que ce principe n’avait aucune portée juridique pour les constituants, qu’il s’agit donc d’un coup de force des juges. Progressistes contre originalistes. Pris dans les mêmes feux outre-Atlantique, Adrian Vermeule y voit un faux débat entre deux conceptions du positivisme juridique, et propose d’en revenir à la tradition classique du droit, pour qui la loi posée par le législateur n’est qu’une partie du droit, ordre rationnel et objectif qui comprend le droit des gens ou le droit naturel. Nourri à Aristote et à saint Thomas d’Aquin, admirateur de Michel Villey et de la tradition des grands avocats civils, il rappelle surtout que le bien commun est partie intégrante du droit, que celui-ci doit être compris et appliqué au service de celui-là : c’est le « constitutionalisme du bien commun », qui permet de dépasser l’écueil fixiste des uns, la fuite en avant individualiste des autres. Sans recourir au populisme juridique. RC