Quelle est l’origine de l’expression « gouvernement des juges » ?

Elle a été utilisée pour la première fois aux États-Unis et en France, à la veille puis au lendemain de la Première Guerre mondiale, par des juristes de gauche (son inventeur, Louis B. Boudin, est un avocat d’origine russe, marxiste très engagé et soutien indéfectible de l’URSS après 1917) qui reprochent à la Cour suprême fédérale le pouvoir excessif qu’elle s’est attribué, et surtout l’orientation conservatrice qu’elle fait ainsi prévaloir, en particulier contre la législation sociale développée par le Congrès.

Côté français, c’est un professeur de droit comparé, Édouard Lambert, qui publie un premier ouvrage sous ce titre en 1921, et qui, ce faisant, se replace dans la tradition d’hostilité aux juges héritée de la révolution jacobine : son souci est d’avertir l’opinion des risques graves qu’il y aurait à introduire en France, comme la droite le réclame depuis plusieurs décennies, un contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois – qui à l’époque n’existe pas en France. L’intérêt de ce premier point est de mettre en lumière le caractère essentiellement politique de la démarche, ainsi que la permanence de l’argumentation : car ce que l’on reproche déjà au juge constitutionnel, c’est le fait qu’en contrôlant la loi, il se situe au-dessus des parlementaires, et donc, du peuple souverain dont ceux-ci sont les représentants. D’où l’idée qu’en contrôlant la loi, le juge gouverne – ce qui ne devrait pas être le cas dans une démocratie.

« La formule passe d’un bord à l’autre de l’échiquier en fonction de l’orientation adoptée par la juridiction suprême »

Frédéric Rouvillois

En quoi relève-t-elle selon vous de la mythologie politique ?

Elle en relève dès lors qu’elle vise moins à décrire une réalité qu’à transformer celle-ci. Au sens propre du terme, il est évident que le juge ne gouverne pas, ce n’est pas lui qui dirige la vie de la cité, même lorsqu’il intervient massivement pour censurer des lois ou qu’il interprète la Constitution à rebours de l’intention de ses auteurs. En revanche, cette formule péjorative est susceptible d’avoir un impact politique, que ce soit pour accuser le pouvoir en place (de laisser faire), pour dissuader une juridiction d’aller dans un certain sens, ou pour lui reprocher d’avoir adopté une certaine jurisprudence comme le fera par exemple la droite en 1993, lorsque le Conseil constitutionnel, sous la présidence de Robert Badinter, s’opposera à la loi sur la maîtrise de l’immigration.

En France comme aux États- Unis, l’emploi de cette expression n’est pas l’apanage d’un bord politique. De notre côté de l’Atlantique, quel cheminement a-t-on pu observer en la matière ?

On constate que la formule passe d’un bord à l’autre de l’échiquier en fonction de l’orientation adoptée par la juridiction suprême : après avoir inventé la formule, la gauche américaine sera la première à applaudir au spectaculaire interventionnisme judiciaire des Cours Warren et Burger, puis à réclamer sa mise au pas lorsque la Cour suprême sera dominée par une majorité conservatrice.

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Vous concluez à l’internationalisation du mythe du gouvernement des juges. Quels sont ses nouveaux champs d’utilisation de par le monde ?

Il y aurait beaucoup à en dire : l’un des points les plus intéressants, à cet égard, c’est le bras de fer que l’on constate en Israël où la Cour suprême, très progressiste et interventionniste, est violemment défendue par la gauche contre les projets de réforme de droite visant à permettre à la Knesset de reprendre la main, et que c’est au nom de la démocratie que l’on entend faire prévaloir une aristocratie de juges contre une assemblée élue démocratiquement.