La plupart des commerçants, du moins dans les grandes villes, ne sont pas propriétaires des locaux où ils exercent mais les louent à des propriétaires, les bailleurs, en vertu d’un bailcommercial. Le local doit être conforme à une activité et à l’activité spécialement projetée. Il ne doit être utilisé que pour l’activité commerciale décrite au contrat. En théorie, le volume de clientèle n’est pas du ressort du bailleur qui se contente de fournir un local ; à charge pour le commerçant d’assurer la prospérité de son affaire.

C’est alors que survient un évènement qui pousse cette simplicité théorique dans ses retranchements : une loi qui, temporairement, interdit purement et simplement l’exercice de l’activité commerciale si elle n’a pas été jugée essentielle par l’Elysée ? Cette situation crée un paradoxe juridique : le commerçant dispose bien d’un local conforme à l’exercice de l’activité prévue au bail, mais qui ne peut plus servir à l’exercice de la dite activité. Dans ces conditions, doit-il continuer à payer le loyer ?

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Cette question a donné lieu à une véritable tempête judiciaire, qui dure depuis la fin du premier confinement de 2020 et continuera jusqu’à ce que la Cour de cassation ne se prononce. Les bailleurs protestent de leur bon droit, alors que les preneurs brandissent le caractère exceptionnel des circonstances. Deux de leurs arguments ont particulièrement intéressé les juges.

La force majeure : l’argument star

Le premier argument à avoir effleuré l’esprit des juristes est le très fameux « cas de force majeure », qui exonère le débiteur d’une obligation lorsque celle-ci est rendue impossible par un évènement « imprévisible, irrésistible et extérieur aux parties », selon la célèbre formule que tout juriste connaît par cœur. L’exemple type est le constructeur d’une maison ne pouvant la livrer à temps à cause d’une catastrophe naturelle. En somme, « à l’impossible nul n’est tenu », notion star du droit, et du bon sens.

Les preneurs se sont appuyés sur la force majeure (l’épidémie elle-même) et le Fait du prince en particulier (la fermeture des commerces « non-essentiels »). Et de fait, qu’y a-t-il de plus irrésistible aux yeux de la loi que la loi elle-même ? De plus extérieur aux parties qu’une ordonnance tombée toute prête depuis le perron de l’Hôtel Matignon ? De plus imprévisible qu’un nouveau virus ? L’affaire parait entendue.

Mais aussi curieux que cela puisse paraître, l’accueil de cet argument a été mitigé. La raison tient en une seule phrase aussi claire qu’assassine : « le débiteur d'une obligation contractuelle de somme d'argent inexécutée ne peut s'exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure », nous dit une jurisprudence constante de la Cour de cassation (ici, Com. 16 sept. 2014 n° 13-20.306). [...]