À la faveur de la publication du rapport « Sauvé » en octobre 2021 sur la pédophilie dans l’Église de France, ses auteurs préconisaient ni plus ni moins que l’abolition du secret de la confession pour les actes pédophiles commis par des prêtres. Si cette proposition est heureusement restée lettre morte pour le moment, l’empressement du ministre de l’Intérieur à la reprendre montre quel œil concupiscent jette l’État sur le secret des consciences. Bien protégé juridiquement depuis un arrêt fondateur de la Cour de cassation du 30 novembre 1810, le secret sacramentel est même reconnu internationalement, notamment par le Tribunal Pénal International. Les évêques français ont su, cette fois, résister à une offensive qui menaçait les fondements du sacrement de pénitence et in fine, de l’Église. Les avocats n’ont pas eu cette chance.

Tout récemment « La loi pour la confiance dans l’institution judiciaire » du 22 décembre dernier dispose que dès qu’une personne sera soupçonnée des infractions relevant de la fraude fiscale, de la corruption, du trafic d’influence ou du blanchiment de ces délits, le secret des correspondances de l’avocat avec son client « ne sera pas opposable » aux « mesures d’instruction ». Ce n’est que l’aboutissement d’une évolution, d’abord jurisprudentielle (Crim. 7 mars 1994, n° 93-84.931), puis législative avec dernièrement la loi SAPIN II qui incite fortement les avocats à dénoncer ceux de leurs clients qui voudraient commettre des délits financiers. Ce secret est pourtant partie intégrante des droits de la défense, notamment « du droit qu’a le client d’un avocat de ne pas contribuer à sa propre incrimination » selon les mots de la CEDH (André et autre c. France).

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Au moins y a-t-il quelques gardes fous comme l’exigence de l’accord du bâtonnier. Rien de tout cela pour le secret médical. Le secret médical est notamment protégé par l’article L. 1 110-4 du Code de la santé publique : « Toute personne prise en charge par un professionnel […] de santé […] a droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant ». Par exemple, l’assureur ne peut produire, dans un litige, un document couvert par le secret médical qu’à la condition que l’assuré ait renoncé à ce secret (Civ. 2e , 2 juin 2005, n° 04-13.509).

Nul besoin d’épiloguer sur la contradiction flagrante de ces principes jusqu’ici perçus comme aussi élémentaires qu’indispensables avec la série de nouvelles dispositions instituant d’abord le passe sanitaire, puis le passe vaccinal.

Quelle que soit la justesse intrinsèque de la mesure qui ne sera pas discutée ici, il est évident qu’il n’existe plus aucun respect de la vie privée ni de confidentialité des informations médicales du patient quand ce dernier se voit refuser l’accès aux trains, aux cafés et bistrots ou salles de spectacles en raison d’un « schéma vaccinal » incomplet.

Le respect du secret professionnel démontre que l’Etat reconnait les limites de son propre pouvoir

Pied dans la porte et œil dans la serrure

Toutes ces atteintes au secret révèlent un modus operandi qui permet de douter de ses objectifs réels. Premier élément, le secret n’est pas atteint dans son ensemble, seulement quand il s’applique à des faits très précis, objet de scandale : les atteintes sexuelles sur mineurs chez les prêtres, les infractions financières pour les avocats et le célèbre Covid 19 pour les médecins. En second lieu, la contingence du problème est sans commune mesure avec les implications très générales et permanentes des mesures prises pour y faire face. Si l’entorse au secret est limitée, c’est qu’on en est encore au stade du « pied dans la porte ». Le problème n’est pas seulement l’occurrence, ou l’espèce, comme on dit en droit mais le principe c’est-à-dire la logique : demain la justice pourrait-elle saisir les documents de votre avocat en matière de discrimination ou de harcèlement, grandes causes nationales ? Puis pour tous les autres délits ? Le restaurant vous refusera-t-il un dessert par ce que vous avez été diagnostiqué en obésité morbide ? Pourquoi pas ? Le principe de telles immixtions dans votre vie est posé.

Ce que le dispositif d’une décision n’autorise pas encore, ses motifs le permettent déjà en puissance. À propos des motifs, ceux-ci demeurent obscurs : la fraude fiscale, ce n’est pas bien, mais est-ce pire que le faux en écriture ou le meurtre ? Le non-vacciné contre le Covid est-il plus dangereux qu’un sidéen avéré à qui on n’a jamais osé interdire l’entrée en boite de nuit ? Bref, la remise en cause d’une des garanties les plus solides de l’État de droit se fait pour des raisons dont on peine à cerner les contours exacts. Il y a un problème de ratio legis: on cherche en vain une cohérence entre la mesure prise et l’objectif affiché. À moins que l’objectif réel soit le secret lui-même et non la lutte contre les fléaux sus-évoqués.

Un secret d’État de droit

Le grand juriste Émile Garçon disait que « le bon fonctionnement de la société veut que le malade trouve un médecin, le plaideur un défenseur, le catholique un confesseur, mais ni le médecin, ni l’avocat, ni le prêtre ne pourraient accomplir leur mission si les confidences qui leur sont faites n’étaient assurées d’un secret inviolable ». Si ces trois secrets professionnels sont aussi importants, c’est parce que leurs gardiens sont ce qu’on appelle des « libéraux », des hommes libres dont l’art présente les traits d’une vocation et qu’ils exercent en toute indépendance, du moins en principe. De même pour le secret des sources d’un journaliste. Ils forment une barrière des plus efficaces contre les deux grands vices du Prince : la tyrannie et l’erreur d’appréciation. De fait, on ne peut mal gouverner ce dont on ignore l’existence.

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Le respect du secret professionnel démontre que l’État reconnaît les limites de son propre pouvoir. Sa passion de tout savoir est justifiée par son devoir d’assurer l’intérêt général. Laisser une part de secret, c’est reconnaître au citoyen le droit, parfois, de se préoccuper d’abord de lui et donc de maîtriser ce qui le touche : sa santé, ses fautes, son salut éternel. C’est laisser des citoyens responsables de leurs actes.

Toutefois, n’idolâtrons pas le secret : l’évolution de la technique et l’instantanéité des transactions a fait mourir le secret bancaire. C’est dommage, mais il serait vain de s’y opposer. L’informatique est une passoire à données, c’est un fait et, dans ce cas, l’État est encore notre meilleur allié contre les marchands de « données personnelles ». Nos vies ne sont pas un secret d’État ! Disons seulement, le secret d’un État de droit.