Contre les assauts du progressisme qui partout s’autoriserait, si l’on n’osait plus hausser la voix, à imposer un ordre uniforme, réputé supérieur en tout temps et en tous lieux car conforme à l’idée fallacieuse qu’il se fait de l’homme ; contre aussi les vilaines tentations populistes de la droite qui, à juste titre écœurée par le gouvernement des juges et le droit supranational, fantasme un peuple tout beau tout propre (comme si ce n’était pas la démocratie qui nous avait mis là où on en est) au point de proclamer, par la logique référendaire, qu’il aurait toujours raison, il est plus que temps de retrouver une conception conservatrice du droit, fondé sur la lente pulsation des siècles.
Le grand juriste allemand Friedrich Carl Von Savigny (1779-1861) est à cet égard une source salutaire. Né de la vieille noblesse d’Empire, lointain descendant de huguenots lorrains, Savigny connaît une enfance des plus tragiques : il est orphelin dès 1792 et seul survivant de treize frères et sœurs. Brillant étudiant de droit, il devient professeur en 1801 et fréquente les cercles romantiques (il épousera la sœur de Clemens Brentano), véritable communauté de pensée dont il incarnera le versant juridique. S’ensuit une série de voyages en Europe où il amasse des notes en tout genre, puis une majestueuse carrière d’universitaire à Berlin, de conseiller d’État et de ministre au service du roi prussien Frédéric-Guillaume IV.
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Depuis son jeune âge, il se rêve en grand « réformateur de la science juridique, voire [en] Kant de la jurisprudence ». De la jurisprudence, car Savigny est un adversaire acharné de cette « malédiction de la Révolution » qui inventa le mythe du contrat social pour mieux imposer un ordre politique nouveau sur les seules bases de la raison raisonnante. Sa cible principale: le système du droit naturel moderne et libéral – comprendre l’ensemble de ces droits individuels censés découler de la nature même de l’homme, et imposés uniformément à la Terre entière par les grandes codifications au tournant du siècle. Savigny vise particulièrement l’esprit géométrique français à l’œuvre dans les Droits de l’homme et le Code civil, et exportés outre-Rhin par la poudre napoléonienne. Seulement, à la chute de l’empereur, l’Allemagne se trouve à un carrefour quant à son devenir juridique: c’est la « querelle de la codification » au cours de laquelle Savigny, avec De la vocation de notre temps pour la législation et la science du droit, en appelle au sursaut de la conscience et de la continuité nationales. Il fonde par là-même l’École du droit historique, dont les thèses peuvent être ramassées en trois grandes oppositions avec l’école du droit naturel moderne: organicisme plutôt que mécanicisme, historicisme plutôt que rationalisme, particularisme plutôt qu’universalisme.
C’est que la table rase est une impossibilité pratique, parce que l’on ne peut changer ni la culture des juristes, ni les rapports juridiques existants: « Ce rejet du donné est tout à fait impossible en toute rigueur, il règne inévitablement sur nous ». La thèse constructiviste ainsi mise à terre, Savigny peut démontrer que le droit « procède du plus intime de la nation et de son histoire » : il se forme de l’intérieur, en une lente et charnelle germination. Contrairement au légicentrisme français, le droit n’est donc pas décrété de haut en bas par « l’arbitraire du législateur », mais bien plutôt « produit d’abord par les mœurs et la conviction du peuple, puis par la jurisprudence, par des forces internes, silencieuses ». Exécutée au nom de l’histoire et de l’identité, sa critique des Droits de l’homme débouche sur l’éloge conservateur de la vraie diversité, c’est-à-dire de cette infinie richesse de la Création qui justifie que chaque corps politique dispose d’une vie propre: « Je considère le droit de chaque peuple comme un membre de son corps, et non comme un vêtement arbitrairement coupé et dont on peut tout aussi arbitrairement se défaire pour l’échanger contre un autre ». Et d’ajouter, par analogie, que « l’invention d’un droit commun pour tous les peuples est aussi illusoire que le serait celle d’une langue universelle qui remplacerait toutes les langues en usage ».
Exécutée au nom de l’histoire et de l’identité, sa critique des Droits de l’homme débouche sur l’éloge conservateur de la vraie diversité
Cette conception du droit repose plus largement sur une vision du monde indéniablement réactionnaire, d’après laquelle l’individu « doit nécessairement être pensé, en même temps, comme membre d’une famille, d’un peuple, d’un État; chaque époque d’un peuple, comme la continuation et le développement de l’ensemble des époques révolues ». Contre l’amnésie du présentéisme, il nous faut donc humblement redécouvrir cette démocratie des morts que vantera bientôt Chesterton: « Une époque n’engendre pas son propre monde pour soi et arbitrairement; elle le fait, au contraire, dans une communauté indissoluble avec le passé tout entier ». Pour ce faire, la science juridique doit techniquement travailler la diversité des sources, redécouvrir le vieux droit coutumier national, et établir un droit jurisprudentiel qu’il juge supérieur.
Cet éloge appuyé de la diversité, il nous faut toutefois en catholique le nuancer afin qu’il ne bascule par en un strict historicisme et in fine en un relativisme tout aussi coupable. Car ainsi que nous l’enseigne notre mère l’Église, le droit naturel existe bel et bien.
