Jeudi dernier, le Sénat a voté à la quasi-unanimité la proposition de loi portée par la sénatrice Annick Billon (UDI) visant à protéger les jeunes mineurs des crimes sexuels. Ce texte propose de créer une nouvelle infraction criminalisant tout rapport sexuel entre un majeur et un mineur de moins de 13 ans en le punissant de 20 ans de réclusion criminelle. En clair, par ce texte, les sénateurs considèrent qu’il est impossible qu’un pré-adolescent ait un consentement éclairé et dénué d’emprise. Il s’agit d’une incontestable avancée : actuellement, la loi qualifie d’atteinte sexuelle sur mineur toute relation sexuelle consentie entre un majeur et un mineur sexuel. Ce délit est passible de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende. Lorsqu’il n’y a pas consentement, il s’agit alors d’agression sexuelle ou de viol, s’il y a pénétration.

La proposition de loi n’a pas moins suscité de violentes réactions sur les réseaux sociaux, et pour cause : en adoptant le seuil de 13 ans, les sénateurs ont laissé entendre en creux qu’à partir de cet âge, le consentement d’un jeune adolescent est jugé recevable. Or, Alain Finkielkraut a été écarté de LCI pour avoir sous-entendu que cette question du consentement était effectivement envisageable dès 13 ans. Associé à la région Île-de-France, le Centre régional d’information et de prévention du sida (CRIPS) fait lui-même la promotion sur son site internet du consentement dès cet âge, via des jeux pédagogiques. L’affaire Duhamel ne s’inscrirait pas même dans le cadre du texte voté, la victime ayant plus de 13 ans à l’époque des faits.

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De fait, Laurence Rossignol et quelques sénateurs avaient déposé un amendement pour fixer ce seuil à 15 ans, amendement qui a été rejeté, notamment par la majorité Les Républicains. « On fragilise les 13-15 ans pour lesquels on admettrait en fin de compte un éventuel consentement et qu’il n’y aurait pas viol systématiquement. Ce que nous voulons pour les moins de 13 ans, nous devons le vouloir pour les moins de 15 ans », s’est désolée Rossignol. Favorable à cet amendement, la sénatrice LR Valérie Boyer nous confiait que la majorité, bien que favorable au seuil de 15 ans, n’avait pas voté l’amendement « pour ne pas se faire retoquer au Conseil constitutionnel et au Conseil d’État ».

Pourquoi ont-ils donc craint un retoquage par le Conseil constitutionnel ? Une réflexion sur le consentement sexuel des mineurs avait déjà été menée en 2018 lors des débats sur la loi renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes. Marlène Schiappa souhaitait alors que tout acte sexuel sur un mineur de moins de 15 ans soit qualifié de viol. Cependant, le gouvernement avait rétropédalé après que le Conseil d’État l’avait mis en garde sur la possible inconstitutionnalité du texte.

Les arguments du Conseil d’État sur l’inconstitutionnalité potentielle étaient doubles. Tout d’abord, « le seul fait que l’auteur connaissait ou ne pouvait ignorer l’âge de la victime […] ne caractérise pas suffisamment l’élément intentionnel du crime ». C’est que la définition d’une incrimination nécessite l’élément matériel et l’élément intentionnel de l’infraction (décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999). « La question qui se pose au fond, c’est de savoir s’il peut y avoir crime lorsqu’il n’y a pas d’intention de commettre le crime en question », nous indique le constitutionnaliste Frédéric Rouvillois. Or, si cette question de l’intention existe, elle ne justifie pas d’écarter un seuil d’âge pour un autre car elle se pose dans les deux cas. Le Conseil d’État semblait signifier que le seuil de 15 ans posait pratiquement un problème, et avait pris l’exemple d’un couple formé par un jeune homme âgé de 17 ans et une jeune fille âgée de 14 ans : à partir de ses 18 ans, le premier devenait coupable d’atteinte sexuelle, en cas de seuil à 15 ans, alors même qu’il n’y avait pas intention de nuire. Cet exemple ne suffit pourtant pas à disqualifier l’idée d’un seuil de 15 ans : pour faire face à ce genre de cas, les sénateurs avaient envisagé la clause « Roméo et Juliette » qui rendrait impossible les poursuites si les deux personnes étaient mineures lorsqu’elles avaient démarré leur relation.

« Je ne vois pas dans la Constitution ce qui empêcherait de relever ce seuil à 15 ans. […] Encore faut-il le vouloir. »

Frédéric Rouvillois

Ensuite et surtout, le Conseil d’État expliquait que la création d’un nouveau régime juridique tout en conservant le régime de l’atteinte sexuelle existant signifiait « qu’un même comportement puisse tomber sous le coup de dispositions distinctes, sanctionnées différemment », ce qui est contraire au principe de l’égalité devant la loi (décision n° 2013-328 QPC du 28 juin 2013). Cet en même temps juridique n’est pourtant pas a priori un obstacle indépassable, puisqu’un simple toilettage aurait permis de le dépasser : d’après Frédéric Rouvillois, « ce que ne dit pas le Conseil d’État, c’est que le problème venait de ce que subsiste le délit d’atteinte sexuel. Il suffisait alors de supprimer l’article en question pour qu’il n’y ait plus de contradiction et plus d’atteinte au principe d’égalité juridique ». En clair, supprimer le régime existant pour un créer un neuf. Quant à l’idée d’un alignement avec la responsabilité pénale de 13 ans, rien n’empêche sur des problématiques sans rapport d’établir des seuils d’âge différents : preuve en est, le droit de vote est à 18 ans.

En définitive, il n’y a pour Frédéric Rouvillois aucun problème constitutionnel qui soit indépassable et qui empêcherait la mise en place de ce seuil : « Je ne vois pas dans la Constitution ce qui empêcherait de relever ce seuil à 15 ans ». « Encore faut-il le vouloir », ajoute-t-il : loin d’être une question de compatibilité avec l’ordre juridique existant, la problématique est essentiellement politique, liée à l’évolution des mœurs et au ressenti de la population française sur ces questions.

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En ce qui concerne la question de l’imprescriptibilité, il paraît légitime de se demander dans quelle mesure l’histoire personnelle d’Emmanuel Macron avec Brigitte n’y fait pas obstacle. Une levée de la prescription permettrait théoriquement à la justice de s’intéresser à leur cas. Or, leur relation pourrait éventuellement tomber sous le coup de la loi : une personne majeure entretenant une relation avec un mineur de 15 à 18 ans s’expose à des poursuites judiciaires s’il est avéré qu’elle exerce « sur la victime une autorité de droit ou de fait », autorité vérifiée dans le cadre d’une relation professeur/élève. Et ce d’autant que le principe de non-rétroactivité du droit – qui s’applique en cas de changement du droit sur le fond – ne serait pas invocable dans le cas d’une levée de la prescription, car celle-ci ne change par le contenu juridique mais simplement son champ d’application.

En tant que telle, la proposition de loi votée au Sénat risque de rester anecdotique : il faudrait que la majorité l’inscrive à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale. Peu probable d’après Valérie Boyer : « Cette loi ne suffit pas et la majorité à l’Assemblée va vouloir que la loi n’aboutisse pas, pour que M. Schiappa et M. Taquet fassent une grande loi dessus ». Et pour cause, d’autres textes sont actuellement en préparation à l’Assemblée, dont un de la député LREM Alexandra Louis, qui entend interdire tout acte sexuel entre majeur et mineur de moins de 15 ans. La question du consentement est donc loin d’être enterrée.