La plupart des commerçants, du moins dans les grandes villes, ne sont pas propriétaires des locaux où ils exercent mais les louent à des propriétaires, les bailleurs, en vertu d’un bail commercial. Le local doit être conforme à une activité et à l’activité spécialement projetée. Il ne doit être utilisé que pour l’activité commerciale décrite au contrat. En théorie, le volume de clientèle n’est pas du ressort du bailleur qui se contente de fournir un local ; à charge pour le commerçant d’assurer la prospérité de son affaire.
C’est alors que survient un évènement qui pousse cette simplicité théorique dans ses retranchements : une loi qui, temporairement, interdit purement et simplement l’exercice de l’activité commerciale si elle n’a pas été jugée essentielle par l’Elysée ? Cette situation crée un paradoxe juridique : le commerçant dispose bien d’un local conforme à l’exercice de l’activité prévue au bail, mais qui ne peut plus servir à l’exercice de la dite activité. Dans ces conditions, doit-il continuer à payer le loyer ?
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Cette question a donné lieu à une véritable tempête judiciaire, qui dure depuis la fin du premier confinement de 2020 et continuera jusqu’à ce que la Cour de cassation ne se prononce. Les bailleurs protestent de leur bon droit, alors que les preneurs brandissent le caractère exceptionnel des circonstances. Deux de leurs arguments ont particulièrement intéressé les juges.
La force majeure : l’argument star
Le premier argument à avoir effleuré l’esprit des juristes est le très fameux « cas de force majeure », qui exonère le débiteur d’une obligation lorsque celle-ci est rendue impossible par un évènement « imprévisible, irrésistible et extérieur aux parties », selon la célèbre formule que tout juriste connaît par cœur. L’exemple type est le constructeur d’une maison ne pouvant la livrer à temps à cause d’une catastrophe naturelle. En somme, « à l’impossible nul n’est tenu », notion star du droit, et du bon sens.
Les preneurs se sont appuyés sur la force majeure (l’épidémie elle-même) et le Fait du prince en particulier (la fermeture des commerces « non-essentiels »). Et de fait, qu’y a-t-il de plus irrésistible aux yeux de la loi que la loi elle-même ? De plus extérieur aux parties qu’une ordonnance tombée toute prête depuis le perron de l’Hôtel Matignon ? De plus imprévisible qu’un nouveau virus ? L’affaire parait entendue.
Le premier argument à avoir effleuré l’esprit des juristes est le très fameux « cas de force majeure », qui exonère le débiteur d’une obligation lorsque celle-ci est rendue impossible par un évènement « imprévisible, irrésistible et extérieur aux parties »
Mais aussi curieux que cela puisse paraître, l’accueil de cet argument a été mitigé. La raison tient en une seule phrase aussi claire qu’assassine : « le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure », nous dit une jurisprudence constante de la Cour de cassation (ici, Com. 16 sept. 2014 n° 13-20.306).
En clair, il n’est jamais impossible de payer de l’argent puisque peu importe l’état du patrimoine, fut-il vide, celui-ci ne cesse jamais d’exister tant que la personne vit et il suffit d’attendre le retour à meilleure fortune. Néanmoins, le débiteur en cessation des paiements est protégé par d’autres mécanismes juridiques comme les procédures collectives. Quoiqu’il en soit, la nature particulière de la situation laisse espérer aux preneurs un infléchissement de cette règle, voir un revirement de jurisprudence.
La perte de la chose louée : qu’est-ce qu’être ?
Un autre argument, bien moins spectaculaire mais efficace, sème le trouble dans les prétoires. Lorsque la chose louée est détruite, le bail est résilié ou le loyer simplement diminué si elle n’est détruite qu’en partie, (article 1722 du Code civil). Ce sera le cas si vous prenez à bail un immeuble qui est ensuite détruit par un incendie : vous n’aurez pas à payer les mois qui restaient à courir jusqu’à la fin du bail.
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Rien de compliqué a priori. Mais définit-on une chose par sa forme ou aussi par l’usage qu’on en fait ? Si c’est aussi par l’usage qu’on en fait, est-ce par celui qu’on peut en faire ou celui qu’on doit en faire ? La question posée aux juges est autant philosophique que juridique : par « perte de la chose louée », faut-il entendre seulement une perte matérielle, ou aussi une perte juridique, c’est-à-dire de son utilité pour le locataire ? Plus simplement, le local commercial est-il « disparu » quand on ne peut plus y exercer son commerce ?
La jurisprudence se cherche
Nous assistons depuis six mois à un ballet de solutions judiciaires faisant tanguer la jurisprudence d’un côté ou de l’autre, sans que l’on puisse deviner où elle s’arrêtera. Le 5 novembre 2020 dernier, la cour d’appel de Grenoble a ouvert le bal pour répondre catégoriquement « non », tant à la force majeure qu’à la perte de la chose louée (n° 16/04533).
Mais dès le 9 décembre 2020, la cour d’appel de Paris estimait que « la fermeture totale du commerce de la société X dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire et du confinement est susceptible de revêtir le caractère de la force majeure ». Ce qui n’empêcha pas, deux jours plus tard, le tribunal de commerce de Paris, de rejeter sans ambages la force majeure et la perte de la chose louée (11 déc. 2020, n°2020035120). Le 20 janvier 2021, toujours à Paris, le juge de l’exécution considérait que la chose louée était bien perdue au sens de l’article 1722 du Code civil (n°20/80923 du 20 janvier 2021).
À cette question, ce n’est pas à la justice de répondre, mais aux citoyens eux-mêmes. Accoudés au comptoir, de préférence
La cour d’Appel de Paris persiste le 12 mai 2021 (n° 20/16820 et n°20/17489) : « la destruction de la chose louée peut s’entendre d’une perte matérielle de la chose louée mais également d’une perte juridique, notamment en raison d’une décision administrative ». Mais le 6 mai 2021, la cour d’Appel de Versailles rejette catégoriquement tant la force majeure que la perte de la chose louée (n° 19/08848). Et le même jour, dans une autre formation, elle concède que : « l’interdiction de recevoir du public dans son établissement en raison de cette situation de force majeure est aussi susceptible d’être assimilée à une perte partielle de la chose louée » (n°20/04284).
Et ce n’est là qu’un échantillon du ballet en cours. En tout, c’est près d’une cinquantaine de décisions qui ont été rendues par l’ensemble des juridictions françaises dont environ la moitié rendue en faveur des bailleurs et l’autre en faveur des preneurs.
Les Français, toujours perdants
Nous le voyons, la situation est pour le moment très confuse et l’arrêt de Cassation qui tranchera la question, est attendu avec fébrilité par les professionnels, les exploitants et les propriétaires. Mais quelle que soit la solution, une partie de la population se sentira flouée, à moins d’une indemnisation complète, générale et rapide par l’État, puisée sur les deniers publics.
Une fois le problème tranché, restera donc un grand gâchis. Ce temps et cet argent mobilisés n’auraient-ils pas étés mieux employés à garnir les hôpitaux en lits – dont la rareté est la seule justification de cet interdit mis sur le commerce ? Les tribunaux ne sont-ils pas déjà, comme les hôpitaux, suffisamment engorgés pour qu’on les remplisse de justiciables qui n’avaient au départ aucune raison d’être en conflit ? À cette question, ce n’est pas à la justice de répondre, mais aux citoyens eux-mêmes. Accoudés au comptoir, de préférence.
